Droit de la famille — 091541 2009 QCCA 1268
COUR D’APPEL
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE
MONTRÉAL
N° : 500-09-018968-081
(750-04-005434-081)
DATE : 26 JUIN 2009
CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.
JULIE DUTIL, J.C.A.
MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.
V... P...
APPELANT / Demandeur
c.
C… F...
INTIMÉE / Défenderesse
ARRÊT
[1] LA COUR; - Statuant sur l’appel du jugement par lequel, le 17 juillet 2008, la
Cour supérieure, district de St-Hyacinthe (l’honorable Marie-France Courville), rejette la
requête de l’appelant, qui sollicite la garde partagée de l’enfant des parties, et en confie
plutôt la garde à l’intimée, avec droits d’accès en faveur de l’appelant, condamné par
ailleurs à verser à l’intimée une pension alimentaire mensuelle de 209,02 $ au bénéfice
de l’enfant;
[2] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré;
[3] Pour les motifs de la juge Bich, auxquels souscrivent les juges Morissette et
Dutil :
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[4] ACCUEILLE l’appel, pour partie;
[5] INFIRME les paragr. 2, 4 et 5 du jugement de première instance et REND les
ordonnances suivantes, la garde partagée devant commencer au mois d'août 2009, afin
de faciliter la transition et la prise des arrangements nécessaires :
5.1 ORDONNE la garde partagée de l'enfant X, né le [...] 2007, à
compter du dimanche 2 août 2009, l'enfant étant avec chacun de ses père
et mère une semaine en alternance, du dimanche soir, 19 heures 30, au
dimanche soir, 19 heures 30;
5.2 ORDONNE que l'enfant soit avec l'intimée, sa mère, pour la
semaine commençant le 2 août 2009, l'alternance s'établissant par la suite
avec l'appelant, son père;
5.3 ORDONNE que d'ici au 2 août 2009, l'ordonnance de garde
prononcée par les paragraphes 2 et 4 du jugement de première instance
reste en vigueur;
5.4 ORDONNE à l'appelant de verser la pension alimentaire décrétée
par le paragraphe 5 du jugement de première instance jusqu'au mois de
juillet 2009 inclusivement, qui en marquera le dernier paiement, aucune
pension alimentaire n'étant exigible par la suite, sauf changement
significatif dans la situation des parties, qui devront alors s'adresser à la
Cour supérieure;
5.5 ORDONNE que, malgré la garde partagée, les parents se divisent
également la période des Fêtes, du 24 décembre au 2 janvier
inclusivement, l'enfant étant avec l'appelant (père) pour Noël les années
paires et avec l'intimée (mère) les années impaires;
5.6 ORDONNE que, malgré la garde partagée, l'enfant soit avec sa
mère le jour de la Fête des Mères et avec son père le jour de la Fête des
Pères, dans chaque cas de 9 heures à 19 heures 30;
5.7 ORDONNE que le parent qui commence sa période de garde
assume le transport de l'enfant et vienne donc chercher celui-ci chez
l'autre parent;
5.8 PERMET aux parents de prendre, de concert, tout autre
arrangement ou de modifier de consentement les ordonnances ci-dessus.
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[6] LE TOUT, sans frais.
YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.
JULIE DUTIL, J.C.A.
MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.
Me Julie Piché
Therrien Couture
Pour l’appelant
Me Sylvain Gagnon
Jutras & Associés
Pour l’intimée
Date d’audience : le 23 avril 2009
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MOTIFS DE LA JUGE BICH
[7] La Cour est saisie de l'appel du jugement par lequel, le 17 juillet 2008, la Cour
supérieure rejette la requête de l'appelant, qui sollicite la garde partagée de l'enfant des
parties, et en confie plutôt la garde à l'intimée, avec droits d'accès en faveur de
l'appelant, condamné par ailleurs à verser à l'intimée une pension alimentaire
mensuelle de 209,02 $ au bénéfice de l'enfant.
I Cadre factuel et procédural
[8] Les parties font vie commune du 14 janvier 2005 au 11 février 2008. Elles ont un
enfant, X, né le [...] 2007 et âgé aujourd'hui de 23 mois.
[9] Le 11 février 2008, l'intimée quitte sans prévenir la résidence familiale,
emmenant l'enfant et emportant tous leurs effets personnels. L’appelant réalise la chose
lorsque, revenant du travail à l'heure du midi, il trouve la maison vide. L'intimée a
toutefois laissé un message de séparation sur le répondeur téléphonique de la
résidence.
[10] Lors de son témoignage, l'intimée explique avoir quitté l'appelant en raison du
contrôle que celui-ci entendait exercer sur elle et sur leur fils. Elle signale aussi deux ou
trois incidents qui tendraient à montrer l'autoritarisme de l'appelant ainsi qu'une certaine
agressivité de sa part, agressivité qui n'aurait pas épargné l'enfant.
[11] Depuis leur séparation, les parties sont en conflit au sujet de la résidence
familiale, de la voiture et de certains effets personnels. Elles ont toutefois réussi à
s'entendre, par deux fois, sur la garde de l'enfant, du moins de manière provisoire.
[12] Ainsi, le 15 février 2008, en dehors de tout contexte judiciaire, les parties
concluent l'entente reproduite à l'onglet III de l'exposé de l'appelant. Pour l'essentiel,
l'intimée, qui est alors en congé parental, s'y voit confier la garde de l'enfant, l'appelant
jouissant de divers droits d'accès et devant payer une pension alimentaire, pour
l'enfant, de 25 $ par semaine. Les parties conviennent de réévaluer la garde au retour
de la mère sur le marché du travail. Dans les faits, l'intimée retournera au travail le 2
juin 2008 (elle est éducatrice à la garderie A, à ville A).
[13] Le 16 mai 2008, alors qu'approche la date de retour au travail de l'intimée,
l'appelant présente une « Requête introductive d'instance pour garde partagée d'enfant
et ordonnance de sauvegarde ». Le 5 juin 2008, les parties concluent une nouvelle
entente sur la garde de l'enfant, entente homologuée le même jour par le greffier
spécial de la Cour supérieure. Cette seconde entente doit rester en vigueur jusqu'au
jour de l'audition sur le fond, fixée au 3 juillet 2008. Elle confie de nouveau la garde de
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l'enfant à l'intimée, avec droits d'accès à l'appelant, qui convient de continuer de payer
la pension alimentaire de 25 $ par semaine.
[14] Le procès a lieu le 3 juillet 2008. La seule requête dont la Cour supérieure est
saisie est celle de l'appelant, qui réclame, comme on vient de le voir, la garde partagée,
et ce, selon un mode 5-2-2-5 jours, le tout assorti de diverses demandes accessoires.
[15] L'intimée n'a pas présenté de requête. Elle aurait produit un affidavit, tout comme
l'appelant d'ailleurs. Ces affidavits ne sont pas reproduits au dossier d'appel.
[16] Les deux seuls témoins entendus au procès sont les parties elles-mêmes. Aucun
rapport d'expert n'a été confectionné ou produit.
* *
[17] Malgré certains aspects contradictoires, la preuve reproduite au dossier d'appel
révèle — ce que la juge de première instance reconnaît d'ailleurs verbalement à la fin
du procès — que le père et la mère ont des capacités parentales adéquates.
[18] La preuve révèle aussi que si les communications entre les parties sont
laborieuses, l’intimée et l'appelant réussissent tout de même à se parler au sujet de
l'enfant, notamment par cahier interposé.
[19] Des discussions ont eu lieu entre les parties et leurs avocats à propos de
diverses possibilités destinées à favoriser, selon le voeu de l'appelant, une garde
partagée. Par exemple, l'appelant a suggéré que les parties s'établissent à ville B, où
l'enfant pourrait fréquenter une même garderie. Pourquoi ville B? Cette ville est à michemin
entre ville A, où réside et travaille actuellement l'intimée, et ville C, où réside et
travaille actuellement l'appelant. Cette proposition n'a pas été acceptée par l'intimée,
pour diverses raisons qui, en réalité, n'en sont qu'une : l'intimée ne souhaite pas la
garde partagée. Elle estime que l'enfant est trop jeune pour qu'on lui impose un tel
régime, qui l'obligerait à voyager constamment et à vivre, pour ainsi dire, dans ses
bagages. Elle estime en outre que les mauvaises relations et communications entre les
parties ne favorisent pas un tel arrangement. Elle doute aussi des capacités parentales
de l'appelant ainsi que de sa disponibilité véritable.
II Le jugement de première instance
[20] Le 3 juillet 2008, la preuve étant tout juste close de part et d'autre, la juge, alors
même que les parties n'ont pas encore présenté leurs plaidoiries, annonce
immédiatement que :
Bon. Alors, voulez-vous que je vous parle de mon jugement?1
1 Notes sténographiques de l'audience du 3 juillet 2008, p. 132.
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[21] Voici une partie de l'échange qui s'ensuit2 :
REPRÉSENTATIONS DE Me JULIE PICHÉ :
J'aurais bien aimé déposer mes autorités.
LA COUR :
Bien, déposez-les. Est-ce que vous en avez sur Internet qui disent que les
enfants en bas âge sont souvent mieux élevés par un des deux parents et non
pas par les deux.
Me JULIE PICHÉ :
Bien écoutez, j'ai des décisions de la Cour supérieure…
LA COUR :
Tout à fait, je le sais…
Me JULIE PICHÉ :
… et de la Cour d'appel, qui disent que le bas âge est justement un temps où
l'enfant doit apprendre à connaître ses deux parents et c'est à ce moment-là qu'il
doit le faire. Écoutez, j'ai cinq décisions… il y a des enfants dans les décisions, il
y a un enfant de cinq mois, un enfant de onze mois, et la cour d'appel…
LA COUR :
J'en ai déjà rendus, mais je suis pas certaine que j'ai rendu des bonnes
décisions quand j'ai donné des gardes partagées d'enfants aussi jeunes que ça.
Parce qu'il y a des décisions, oui, mais il y a aussi des études de psychologues
qui disent que c'est pas nécessairement une bonne chose.
Me JULIE PICHÉ :
Bien, écoutez, je pense que les études n'ont pas été… en tout cas, je vous dis, il
y a deux courants, mais il y a pas d'études qui ont été déposées devant vous
aujourd'hui, puis il y a des décisions. Ce que je vous prétends…
LA COUR :
Bien, écoutez, quand même qu'elles n'ont pas été déposées devant moi, Maître
Piché, je suis ici moi pour l'intérêt de l'enfant.
2 Notes sténographiques de l'audience du 3 juillet 2008, p. 132 à 134.
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Me JULIE PICHÉ :
Tout à fait.
LA COUR :
Même si j'ai pas les études, je suis au courant des études en question même si
vous les avez pas déposées, même si votre confrère les a pas déposées encore,
alors c'est pas parce que je suis au courant que je vais faire abstraction de ces
études-là. Écoutez, un an, c'est bien jeune. Je pense que personne ici aimerait
subir les déménagements des enfants qu'on leur impose dans la garde partagée.
On ne leur demande pas… remarquez que celui-là est un peu jeune là, on
pourrait pas lui demander ce qu'il en pense. Je pense que c'est un petit peu
jeune.
[22] Quelques instants plus tard, la juge ajoute3 :
Ça, je ne doute pas un instant, je pense que oui qu'il a des capacités parentales,
mais je veux dire, je pense que ça prend une figure dominante quand les enfants
sont jeunes comme ça. Pas nécessairement pour cinq, six ans, sept ans, mais
deux, trois ans, peut-être quatre ans. Écoutez, les gardes là, on les confie à un
parent ou aux deux parents, puis ça se change, vous savez comme quoi, c'est
pas immuable et c'est toujours l'intérêt de l'enfant qui doit primer. Je pense que
l'intérêt d'un enfant d'un an, honnêtement, c'est peut-être d'avoir une figure
dominante. Il est pas dit que son père peut pas avoir des droits d'accès plus
élargis, mais je pense qu'il faut qu'il y ait une figure dominante et je pense que ça
va être… c'est la mère qui devrait être la figure dominante parce qu'elle l'a été
jusqu'à maintenant plus, en ayant son congé de maternité, et l'enfant est encore
bien jeune. Je comprends, je vous déboussole un peu, puis quand même que
vous me soumettriez les décisions, je les connais. J'en ai rendu des décisions.
[23] Enfin, la juge déclare4 :
Alors là je vous ai annoncé la décision, ça va être… la garde principalement va
être avec la mère, l'autorité parentale, ça, il faut qu'elle soit partagée, puis
effectivement, il va falloir que vous vous entendiez. Puis cet enfant-là il a un an,
puis habituellement les parents prennent des décisions jusqu'à ce que les
enfants aient dix-huit (18), vingt (20) ans, même maintenant c'est un petit peu
plus. Ça fait que vous êtes mieux de commencer à vous entendre parce que
vous allez en avoir pour longtemps à revenir devant le juge. Cependant, je peux
peut-être vous donner… j'ai beaucoup de jugements à signer. Je peux peut-être
vous demander de vous asseoir avec vos clients respectifs puis de voir s'il y a
pas moyen de vous entendre sur les modalités d'accès de monsieur. Je pense,
qu'effectivement, sa capacité parentale n'est pas mise en doute, il y aurait lieu,
effectivement, qu'il y ait des droits d'accès élargis. J'aimerais mieux que vous
vous entendiez. Si vous vous entendez pas, je vais tout vous régler ça, mais ça
3 Ibid., p. 135-136.
4 Ibid., p. 138-139.
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serait peut-être préférable que vous vous entendiez, puis ça fera une première
décision que vous aurez prise en commun, une des nombreuses qui viendront,
alors… Mais si vous vous entendez pas, je vais vous choisir ça, moi. O.K. Je
vais aller signer mes jugements.
[24] L'audience est alors suspendue. Au retour, les parties informent la juge qu'elles
ne s'entendent généralement pas : ainsi, l'appelant aimerait voir son fils deux weekends
sur trois, du jeudi soir au dimanche soir; ce à quoi l'intimée s'oppose5. La lecture
des notes sténographiques montre cependant que les parties s'entendent sur certaines
choses, par exemple : il y aura alternance au chapitre des vacances des Fêtes (une
année, l'enfant sera avec son père à Noël, avec sa mère au Nouvel An, et l'inverse
l'année suivante)6; il y a également accord sur les vacances estivales7.
[25] Finalement, l'avocat de l'intimée soulève la question de la pension alimentaire8 :
Me SYLVAIN GAGNON :
Au lundi soir, oui. Dans les représentations que je devais vous faire dans les
plaidoiries, vu qu'on n'a pas faites, une pension alimentaire était accordée de
façon temporaire.
LA COUR :
Oui.
Me SYLVAIN GAGNON :
De vingt-cinq dollars (25 $) par semaine. C’est sûr qu'il va falloir fixer la pension
alimentaire à la date du onze (11) février…
Me JULIE PICHÉ :
Écoutez, Madame la Juge, il y a pas de demande à cet effet-là. Je veux dire,
habituellement, c'est la date de signification de la requête. Regardez, Madame
n'a pas de requête…
Me SYLVAIN GAGNON :
On est d'accord.
Me JULIE PICHÉ :
… à compter d'aujourd'hui.
5 Ibid., p. 148 à 150.
6 Ibid., p. 142 et 146-147.
7 Ibid., p. 143-146.
8 Ibid., p. 152-153.
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Me SYLVAIN GAGNON :
On est d'accord. La signification de requête.
Me JULIE PICHÉ :
Bien non, à compter d'aujourd'hui.
[26] La discussion s'engage ensuite sur les revenus des parties. La Cour estimant
qu'il serait trop long de calculer sur place la pension payable pour l'enfant, elle décide
ce qui suit9 :
… alors, je vais déterminer les droits d'accès en fonction des représentations que
vous venez de me faire, puis je ferai calculer le montant de la pension
alimentaire parce qu'à cette heure-ci, ça se calcule pas.
[27] L'affaire est reportée au 10 juillet et, ce jour-là, selon le procès-verbal d'audience,
elle est mise en délibéré. Le 17 juillet 2008, la juge rend un jugement écrit dont voici
l'intégralité :
[1] Le Tribunal dispose de la requête comme il suit :
[2] ACCORDE à Madame la garde de l'enfant X, né le [...] 2007;
[3] DÉCLARE que les parents exerceront conjointement l'autorité parentale à
l'égard de leur fils X;
[4] ACCORDE à Monsieur les droits d'accès à son fils à être exercés comme
il suit :
- du 3 juillet au 3 novembre 2008 selon l'horaire qui suit :
Dimanche Lundi Mardi Mercredi Jeudi Vendredi Samedi
Papa Papa am Maman Maman Maman Maman Maman
Maman Maman Maman Maman Maman Papa
17h00 Papa
Papa Papa am Maman Maman Maman Maman Maman
Maman Maman Maman Maman Maman Papa
17h00 Papa
9 Ibid., p. 159.
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- à partir du 3 novembre 2008 selon l'horaire suivant :
Dimanche Lundi Mardi Mercredi Jeudi Vendredi Samedi
Maman Maman Maman Maman Papa
17h00 Papa Papa
Papa Papa am Maman Maman Maman Maman Maman
Maman Maman Maman Maman Papa
17h00 Papa Papa
Papa Papa am Maman Maman Maman Maman Maman
- les fins de semaine d'accès de Monsieur seront allongées des congés
fériés les vendredis et lundis;
- une journée lorsqu'il n'a pas la fin de semaine d'accès du jeudi soir 17h30
au vendredi soir 18h30;
- deux semaines non consécutives durant l'été dont au moins une semaine
durant les vacances de la construction;
- deux semaines durant le reste de l'année dont une semaine durant la
période des Fêtes incluant Noël ou le Jour de l'An en alternance;
- les parents auront le choix des vacances en alternance en avisant l'autre
parent avant le 1er avril;
- le jour de la fête des pères étant entendu que l'enfant sera avec sa mère
à la fête des mères;
[5] ORDONNE au père de payer à la mère, pour le bénéfice de l'enfant, une
pension alimentaire calculée sur un salaire de 30 160,00 $ pour le père et de
32 359,60 $ pour la mère soit la somme de 209,02 $ par mois à partir de la date
de la signification de la requête.
[6] LE TOUT sans dépens.
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III Appel et moyens d'appel
[28] L'appelant se pourvoit. Il fait pour l'essentiel valoir les moyens suivants, que je
reformule ainsi :
- La juge a erré en considérant que le jeune âge de l'enfant, à lui
seul, faisait obstacle à la garde partagée, et ce, comme proposition de
principe, sans égard aux faits particuliers de l'affaire, mais en se fondant
plutôt, d'une part, sur ses convictions en la matière et, d'autre part, sur des
études qui n'ont été ni déposées ni commentées par les parties.
- La juge a erré en décidant que la mère devait être la figure
dominante, alors que rien ne permet de croire que les mères sont plus
aptes que les pères à s'occuper d'un enfant en bas âge.
- La juge a omis de considérer les critères établis par la
jurisprudence quant à l'opportunité d'une garde partagée au regard du
meilleur intérêt de l'enfant. En l'espèce, malgré certains conflits qui
persistent entre eux, les parties se sont tout de même par deux fois
entendues sur les questions de garde et elles ont toujours réussi à
communiquer en vue d'assurer le bien-être de l'enfant. Sans doute les
parties n'habitent-elles pas tout près l'une de l'autre, mais, l'enfant ne
fréquentant pas encore l'école, ce critère ne devrait pas être déterminant.
L'intérêt de l'enfant et la nécessité de lui assurer un environnement stable
requièrent qu'on favorise le maintien et l'épanouissement de ses rapports
avec son père, qui a toujours tenu auprès de lui une place importante. Il
n'y a en l'espèce aucune contre-indication particulière à la garde partagée,
les parties ayant toutes deux de bonnes capacités parentales et pouvant
fournir à l'enfant un environnement propice à son développement. L'enfant
s'est par ailleurs bien adapté à la séparation de ses parents.
- La juge a erré en fixant la pension alimentaire sans égard aux
difficultés excessives que le montant ainsi déterminé cause à l'appelant,
qui doit assumer des frais de garde le vendredi, qui assure tous les
transports de l'enfant et qui ne bénéficie ni des allocations familiales ni
des avantages fiscaux.
[29] En conclusion, l'appelant demande que la Cour ordonne la garde partagée de
l'enfant et en fixe les modalités, selon ce qu'il suggère. Dans son exposé, il demande
également à la Cour de :
FIXER la pension alimentaire payable pour l'enfant en conformité avec le
formulaire de fixation des pensions alimentaires pour enfants;
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SUBSIDIAIREMENT retourner le dossier devant la Cour supérieure pour que
l'APPELANT puisse se faire entendre et mettre en preuve les difficultés
excessives causées par la pension alimentaire.
[30] De son côté, l'intimée soutient que la juge de première instance, qui jouissait
d'un vaste pouvoir discrétionnaire, n'a pas commis d'erreur en statuant comme elle l'a
fait, l'appelant n'ayant pas montré ce en quoi une intervention de la Cour serait justifiée.
[31] Par ailleurs, l'intimée estime que les conditions présidant à l'octroi d'une garde
partagée, arrangement qui ne jouit d'aucune présomption favorable, ne sont pas
remplies ici. Elle reprend dans son exposé, de façon assez détaillée, les arguments qui
découlaient naturellement de son témoignage au procès.
[32] Ainsi, les mauvaises relations qui existent entre les parties, principalement en
raison de l'attitude intransigeante et menaçante qu'elle reproche à l'appelant, sont,
selon elle, un obstacle dirimant à la garde partagée. Renchérissant sur les doutes
qu'elle exprimait à l'audience, elle affirme ce qui suit au paragraphe 16 de son exposé,
affirmation qui ne repose pas sur la preuve faite en première instance :
16. Même la juge de première instance a questionné l'APPELANT
concernant la communication entre les parties [renvoi omis]. Malgré ce que
l'APPELANT a déclaré à l'époque, il démontre le contraire en cachant
présentement à l'INTIMÉE, sans aucune raison valable, l'endroit où X se fait
garder lors de son droit d'accès du vendredi, laissant ainsi l'INTIMÉE dans le
doute et l'inquiétude quant aux soins qu'il reçoit.
[33] L'intimée soutient qu'elle est la figure dominante dans la vie de l'enfant, depuis la
naissance de celui-ci, et, comme dans son témoignage, elle allègue que l'appelant a
peu contribué aux soins de l'enfant pendant la vie commune. Elle met en doute ses
capacités parentales et sa disponibilité.
[34] Quant au critère de la proximité des résidences, l'intimée rappelle que l'appelant
lui-même aurait convenu qu'un déplacement constant de l'enfant entre ville A et ville C
n'était pas l'idéal.
[35] Enfin, selon l'intimée, l'enfant ne s'est pas bien adapté aux modalités actuelles
de la garde et l'idée d'une garde partagée ne ferait qu'accroître les difficultés qu'il
éprouve.
[36] Quant à la pension alimentaire, l'intimée fait valoir qu'aucune rétroactivité n'a été
accordée pour les besoins de l'enfant, alors que le père, jusqu'au jugement, a toujours
payé une pension bien inférieure au barème, ses revenus réels étant par ailleurs
supérieurs à ce qu'il en paraît, notamment en raison de l'usage d'une carte, fournie par
son employeur, et lui permettant de se procurer sans frais de l'essence.
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IV Analyse
[37] La situation est délicate et, comme on le verra, nous oblige à procéder à une
réévaluation — à vrai dire une évaluation — de la preuve présentée au procès.
L'exercice comporte ses périls, ne serait-ce que parce qu'en l'espèce le dossier d'appel
ne reproduit pas l'intégralité de la preuve faite en première instance. Nous avons
cependant l'essentiel en main, c'est-à-dire la transcription des témoignages et les
pièces les plus importantes et, vu les circonstances, il conviendra de statuer sur le fond
de l'appel et non de renvoyer les parties à la Cour supérieure.
* *
[38] On connaît bien sûr la norme d'intervention en matière de garde d'enfants et de
pension alimentaire, où les faits et l'appréciation des témoignages sont au coeur d'un
exercice décisionnel comportant une large mesure de pouvoir discrétionnaire : cela
commande, en principe, une très grande réserve en appel10, seule une erreur de droit
significative ou une erreur importante dans l'appréciation des faits justifiant une
intervention. Or, sous ce double rapport, la nature et la facture du jugement de première
instance requièrent une telle intervention.
[39] Tout d'abord, bien qu'une certaine souplesse soit souvent de mise dans les
débats en matières familiales, le bât blesse ici en ce que la juge de première instance a
statué sur la requête de l'appelant sans permettre aux parties de présenter leurs
arguments. L'appelant s'en plaint avec raison, lui qui n'a pas eu l'occasion de tenter de
convaincre la juge, dont l'idée était faite, de décider autrement qu'elle l'annonce à la
minute même où la preuve est close, comme on l'aura constaté précédemment (voir
supra, paragr. [20] et suivants).
[40] Ensuite, même en faisant abstraction de cet accroc à la règle audi alteram
partem, la décision de première instance comporte d'autres faiblesses.
[41] Ainsi, le jugement écrit du 17 juillet 2008 ne renferme que des conclusions :
aucun motif n'y est exprimé, la preuve n'y est pas analysée, aucun avis n'y est formulé
sur la crédibilité des parties. On doit certainement présumer que le tribunal qui tranche
un litige connaît et applique les règles de droit pertinentes et tient compte de la preuve,
mais si cela a été ici le cas, l'exercice n'est pas visible, du moins si l'on s'en remet au
seul texte du jugement. Ce mutisme apparent pourrait compliquer singulièrement
l'exercice de révision auquel la Cour devra se livrer : comment repérer, le cas échéant,
l'erreur factuelle manifeste et dominante qui pourrait entacher le jugement? Comment
10 Voir les principes énoncés par la Cour suprême dans Van de Perre c. Edwards, [2001] 2 R.C.S. 1014
et Hickey c. Hickey, [1999] 2 R.C.S. 518, principes applicables aux ordonnances de garde ou
d'aliments consécutives à la rupture d'un mariage ou d'une union de fait. Voir aussi, notamment :
Droit de la famille — 0982, 2009 QCCA 45, J.E. 2009-209, paragr. 7; V.F. c. T.D., J.E. 2005-1847,
paragr. 3 et 4; Droit de la famille — 07832, [2007] R.D.F. 250, paragr. 25; Droit de la famille —
071220, 2007 QCCA 717, J.E. 2007-1194, paragr. 1 et 2.
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évaluer les moyens d'appel au regard du traitement accordé à la preuve? En l'absence
de motifs, la Cour sera contrainte de faire un exercice qui s'apparente plutôt à celui que
la juge de première instance aurait dû faire, sans pourtant bénéficier de tous les
avantages du fait d'entendre les témoins en personne.
[42] Cette difficulté peut cependant être surmontée ici, mais en partie seulement, en
tenant compte des motifs que la juge a énoncés verbalement le 3 juillet 2008 lorsque, la
preuve étant close de part et d'autre, elle a rendu dès lors jugement sinon formellement,
du moins préliminairement. Il est vrai qu'en fin d'audience, la juge, qui reporte l'affaire à
plus tard, dit ceci11 :
C'est ça. Alors, je rendrai jugement puis il y aura un procès-verbal qui sera
disponible.
[43] Cette phrase, rédigée au futur, pourrait laisser entendre qu'elle n'a pas encore
tranché, mais l'usage de ce futur est largement rhétorique et, à ce stade, son jugement
sur la garde de l'enfant est fait : cette garde sera confiée à la mère et il ne reste qu'à
régler la question des droits d'accès du père et celle de la pension alimentaire.
[44] Cela dit, supposant que les propos de la juge de première instance le 3 juillet
2008 constituent toujours les motifs de son jugement du 17 juillet 2008 (voir les extraits
reproduits aux paragraphes [20] à [23], supra), on devra alors conclure qu'elle a commis
une erreur déterminante en excluant d'emblée et par principe la garde partagée dans le
cas d'un enfant en bas âge, et ce, en se réclamant du meilleur intérêt de celui-ci, mais
sans considérer les critères établis par la jurisprudence en la matière ni examiner la
preuve en conséquence. Elle s'est appuyée uniquement sur ses convictions, formées
par l'expérience, ainsi que sur sa connaissance d'études qui n'ont pas été identifiées
précisément et que les parties n'ont pas eu l'occasion de consulter ou de commenter.
[45] Sur ce dernier point, notre Cour, dans B.(R.) c. M.(C.)12, a déjà eu l'occasion
d'écrire que :
[2] De surcroît, le juge n'aurait pas dû se fonder sur un article scientifique au
sujet de la garde des jeunes enfants, qui ne lui a pas été soumis par les parties,
et sans même avoir averti les procureurs pendant son délibéré.
[46] Dans cette affaire, le juge avait renvoyé à un article scientifique précis, ce qui
n'est pas le cas ici, où la juge s'est contentée d'évoquer généralement des études sur le
sujet. Néanmoins, le problème demeure puisque les parties — et particulièrement
l'appelant —, ne sachant pas exactement ce à quoi référait la juge, n'ont pas eu
l'occasion de prendre connaissance de ces « études » ni celle de tenter de les réfuter
ou de les distinguer.
11 Notes sténographiques du 3 juillet 2008, p. 158.
12 B.(R.) c. M.(C.), EYB 2006-103984 (C.A.).
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[47] Bien sûr, ce n'est pas dire qu'un juge doive (ou puisse) faire totalement
abstraction de son expérience en la matière, mais ce ne peut pas être là le seul facteur
décisionnel : son jugement doit avant tout être fondé sur la preuve et suffisamment
étayé par elle.
[48] Or, en l'espèce, on ne trouve dans les propos que la juge a tenus le 3 juillet 2008
que quelques allusions à la preuve. Ainsi, la juge constate les capacités parentales de
l'appelant, qui ne lui paraissent aucunement remises en cause par la preuve. D'autre
part, estimant, par principe là encore, que « l'intérêt d'un enfant d'un an, honnêtement,
c'est peut-être d'avoir une figure dominante »13 et qu'« il faut qu’il y ait une figure
dominante »14, elle explique que « c'est la mère qui devrait être la figure dominante
parce qu'elle l'a été jusqu'à maintenant plus, en ayant son congé de maternité, et
l'enfant est encore bien jeune »15.
[49] Que l'enfant soit jeune, personne n'en disconviendra (il avait un an au moment
du jugement de première instance, il a maintenant 23 mois). Que la mère ait été la
figure dominante est exact aussi, encore qu'il faille ici relativiser la chose. L'intimée a en
effet profité d'un congé de maternité/congé parental de 11 mois (de juillet 2007 à juin
2008). L'appelant, de son côté, a continué de travailler bien qu'il ait pris un mois de
congé après la naissance16. On ne peut guère lui reprocher de n'en avoir pas pris
davantage, vu les obligations financières du couple dont les revenus n'étaient pas très
élevés et qui avait acheté une maison moins d'un an auparavant17. L'intimée a aussi
allaité l'enfant, ce que l'appelant ne pouvait évidemment pas faire et qui a forcément
donné à la première une préséance avec laquelle le second pouvait difficilement
rivaliser. À mon avis, la preuve révèle cependant, quoi qu'en dise l'intimée dans son
témoignage et dans son exposé, que l'appelant s'est beaucoup — et bien — occupé de
l'enfant. Les circonstances ont voulu qu'il ne soit pas la figure quantitativement
dominante dans la vie de l'enfant, si l'on évalue les choses en termes d'heures de
présence, mais cela ne signifie pas que sa contribution ait été secondaire, au contraire.
[50] L'intimée minimise pourtant cette contribution : elle affirme que l'appelant était
peu présent, travaillant le soir et les fins de semaine18, qu'il ne l'a jamais, ou presque,
accompagnée aux rendez-vous de l'enfant chez le médecin19, qu'il ne s'occupait pas de
l'enfant pendant la vie commune des parties20; elle fait état d'incidents qui l'auraient
apeurée et aurait montré chez l'appelant de l'agressivité et de l'impatience envers
13 Notes sténographiques du 3 juillet 2008, p. 135.
14 Id.
15 Ibid., p. 135-136.
16 Témoignage de l'appelant, notes sténographiques, p. 16.
17 La maison a été achetée le 15 octobre 2006 (témoignage de l'appelant, notes sténographiques, p.
12-13) et l'enfant, rappelons-le, est né le 8 juillet 2007.
18 Témoignage de l'intimée, notes sténographiques, p. 114.
19 Ibid., p. 101.
20 Ibid., p. 102 à 104 et 126.
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l'enfant21. La crédibilité de ces propos est cependant sujette à caution, puisque, du
même souffle, l'intimée reproche à l'appelant d'avoir constamment tenté de contrôler la
façon dont elle s'occupait de l'enfant22. Plus encore, un petit journal rédigé par les
parties montre que l'appelant prend bien soin de l'enfant (du moins, qu'il en prenait bien
soin quand il avait cinq mois) et qu'on a en lui un père enthousiaste et intéressé23, ce
qui contredit ce que l'intimée en dit maintenant.
[51] Dans son témoignage, l'appelant, qui ne dénigre pas les capacités parentales de
l'intimée24, affirme pour sa part avoir été présent auprès de l'enfant et s'en explique en
détail25. Il admet que l'intimée, vu son congé de maternité et parental, a effectivement
assuré une bonne partie des soins requis par l'enfant. Ainsi, c'est ce congé qui explique
qu'elle se soit occupée des rendez-vous médicaux26, malgré le fait que la clinique se
soit trouvée à proximité de son propre lieu de travail. Dans l'ensemble, ses explications
sont tout à fait plausibles.
[52] L'appelant déclare que, depuis la séparation et les ententes amiables sur la
garde, les droits d'accès se passent bien. L'intimée affirme le contraire : l'enfant
reviendrait de chez son père fatigué, agressif, déstabilisé, etc.27. Les propos de l'intimée
à ce sujet sont cependant assez généraux et imprécis, donnant nettement l'impression
d'une exagération délibérée. Le fait que l'enfant ait eu quelques difficultés paraît de
toute façon assez normal, malheureusement, la séparation de ses parents ayant
forcément altéré sa routine et changé sa vie. Le témoignage de l'appelant sur ce point
est plus mesuré et par conséquent plus crédible.
[53] Évidemment, la lecture des témoignages laisse parfois songeur : à n'en pas
douter, nous avons affaire ici à des parents assez tatillons, caractéristique que leur
conflit matrimonial a certainement exacerbée. On peut en prendre pour exemple la
réaction excessive de l'appelant à l'annonce par l'intimée que leur fils tolère mal les
oeufs : il juge inacceptable de n'en avoir pas été informé dans l'instant même et d'avoir
dû attendre plusieurs jours avant que l'intimée ne l'en avise finalement, c'est-à-dire au
moment, fort opportun pourtant, où il exerce son droit d'accès28. L'intimée n'est pas en
reste : après la conclusion de l'entente du 15 février 2008, elle s'est rendue
subrepticement, une dizaine de fois, chez l'appelant (qui réside toujours à cette époque
dans l'ancienne résidence familiale), afin de s'assurer que celui-ci a ce qu'il faut pour
s'occuper de l'enfant. Cela n'aurait pas été le cas, rapporte-t-elle, ce qui lui fait douter
21 Ibid., p. 126-127.
22 Ibid., p. 104-105
23 Ibid., p. 128.
24 Témoignage de l'appelant, notes sténographiques, notamment à la p. 44.
25 Ibid., p. 15.
26 Ibid., p. 31-32.
27 Témoignage de l'intimée, notes sténographiques, p. 106 et 121-122.
28 Voir à ce sujet les notes sténographiques de l'audience du 3 juillet 2008, p. 58 à 61 et 70, ainsi que le
commentaire de la juge à la p. 70.
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que ce soit l'appelant qui s'occupe vraiment de l'enfant lors de ses droits d'accès29. Or,
si elle exprime des doutes, elle n'offre pas de preuve. Là-dessus, dans son exposé, au
paragr. 29-30, elle ajoute que :
29. De plus, il a été plaidé en première instance que l'APPELANT dispose
d'une carte de crédit pour son essence, à la place de son augmentation de
salaire. Et même si vous ne retenez pas ce fait, qui a quand même semé un
doute dans la tête de la juge de première instance, nous vous informons que le
transport n'est même pas effectué par l'APPELANT lui-même. Depuis fort
longtemps, c'est son père, se rendant à ville A pour son travail, qui dépose X à la
garderie et le ramène à ville C le soir venu, et ce, sans jamais aucune
représentation, même hors Cour, de contrepartie payable.
30. Ce fait nous porte à réflexion sur la véritable disponibilité de l'APPELANT
pour l'exercice d'une garde partagée […].
[54] Le fait que le grand-père paternel se charge du transport de l'enfant à la garderie
de ville A, les jours où le père exerce ses droits d'accès, n'a pas été mis en preuve
devant la juge de première instance. La preuve n'en a pas non plus été autorisée
devant la Cour en vertu de l'article 509 C.p.c. Quoi qu'il en soit, même si ce fait
s'avérait, on ne saurait reprocher à l'appelant un arrangement fort sensé, nullement
contraire à l'intérêt de l'enfant : l'appelant travaille à ville C à compter de 8 heures le
matin; si son propre père, qui travaille lui-même à ville A, peut amener l'enfant à la
garderie et l'en ramener, on voit mal ce en quoi cet arrangement serait le signe d'une
indisponibilité de l'appelant, d'un désintérêt ou de mauvaises capacités parentales.
[55] Bref, bien que contradictoire, la preuve révèle finalement de manière
prépondérante que nous avons affaire à deux parents qui aiment leur enfant, s'en
occupent bien et ont de bonnes capacités parentales. On comprend que c'est là
d'ailleurs ce que la juge a conclu (voir supra, paragr. [22]) et, sur ce point, je suis du
même avis qu'elle. Si elle n'a pas accordé la garde partagée, ce n'est donc pas en
raison des carences du père, mais bien parce qu'elle estime qu'une garde partagée, en
principe, n'est pas dans l'intérêt d'un enfant aussi jeune que celui des parties et parce
qu'elle estime aussi que, la mère ayant été la figure dominante, elle doit continuer de
l'être vu l'âge de l'enfant, et ce, sans égard aux capacités du père.
[56] Or, il n'y a pas de « règles voulant qu'une mère soit plus apte à s'occuper des
enfants en bas âge »30 et la juge a erré en refusant d'emblée de considérer même l'idée
d'une garde partagée et d'en évaluer l'opportunité pour le cas précis dont elle était
saisie.
[57] Notre Cour a déjà indiqué que le très bas âge d'un enfant ne milite pas en faveur
d'une garde partagée, mais que celle-ci n'est pas pour autant à exclure
29 Sur le tout, voir le témoignage de l'intimée, notes sténographiques, p. 109-110 et 123.
30 Droit de la famille — 2388, [1996] R.D.F. 293, p. 295 (C.S.).
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automatiquement en pareil cas et peut être octroyée si les facteurs à considérer, dans
l'ensemble, le justifient31. En fait, ce doit être l'intérêt de l'enfant qui prime, intérêt qui
demande que l'on considère plus que son seul âge, même si celui-ci, inutile de le dire,
est un facteur pertinent.
[58] La question se pose donc ici de savoir si l'intérêt de l'enfant justifie ou non la
garde partagée souhaitée par l'appelant.
* *
[59] Avant de répondre à cette question, quelques remarques préliminaires
s'imposent.
[60] Comme je l'ai déjà indiqué, la présente affaire met la Cour dans la situation
singulière de réviser un jugement de première instance fondé sur une pétition de
principe plutôt qu'une démonstration, jugement qui ne fait qu'une place réduite à la
preuve. Dans une affaire comme la nôtre, cela implique l'une ou l'autre de deux
solutions : la Cour revoit la preuve et fait, en somme, l'exercice qui ne l'a pas été en
première instance ou encore la Cour infirme le jugement et renvoie l'affaire à la Cour
supérieure pour qu'il soit statué à nouveau sur la demande.
[61] C'est la première solution qui sera retenue, quoiqu'elle présente ici une
complication tenant à la nature de l'affaire. En principe, la Cour qui révise le jugement
de première instance se place dans la situation du juge du procès et adjuge en fonction
de la situation telle qu'elle existait à l'époque. Or, dans les circonstances, vu la
substance et la facture du jugement de première instance ainsi que le contexte dans
lequel il a été rendu, il est difficile, voire impossible, de ne pas prendre en considération
le fait que l'enfant dont la garde est disputée n'a plus un an, mais bientôt deux, ce qui
peut avoir un effet sur l'analyse de la question de son intérêt. L'actualisation du dossier
sous ce rapport, dans notre cas particulier, est inévitable.
[62] Bien sûr, pour éviter cette complication, la seconde solution pourrait peut-être
paraître préférable, à savoir le renvoi de l'affaire à la Cour supérieure pour une reprise
du débat à la lumière du fait que l'enfant a maintenant deux ans ou presque. En
l'espèce, pourtant, cette seconde solution paraît inappropriée en ce qu'elle ferait
perdurer encore, et pour une période considérable, l'incertitude relative à la garde de
l'enfant — ce qui n'est certainement pas dans son intérêt —, sans compter la
perspective d'un nouvel appel, le cas échéant, du jugement qui serait alors rendu. Il
n'est pas opportun, ni même envisageable, d'imposer aux parties des coûts et des
délais aussi importants pour reprendre le débat à zéro. Je suis bien consciente que cela
crée une sorte de brisure dans le dossier, car la preuve ne comporte rien qui nous
renseigne sur ce qui s'est passé depuis le jugement de première instance, mais ce
serait un gaspillage de ressources que d'ordonner autrement.
31 J.P. c. Y.M., 2006 QCCA 19, B.E. 2006BE-172, paragr. 12.
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[63] Dans un tout autre ordre d'idées, il faut dire que la tâche consistant, en cas de
conflit, à statuer sur la garde est particulièrement difficile, le tribunal devant se
prononcer, à la place de parents incapables de s'entendre, sur le sort d'un enfant qu'il
ne connaît pas et dont la preuve ne lui révélera en définitive que bien superficiellement,
dans la majorité des cas, la personnalité, le tempérament, les besoins, la résilience,
l'entourage, etc. On mesure à cela le défi, mais aussi, on ne peut le nier, le pari que
représente l'obligation de juger en fonction du meilleur intérêt de l'enfant, qui demeure
pourtant, et nécessairement, le critère décisionnel prééminent. Mais les tribunaux ne se
leurrent pas : juger dans le meilleur intérêt de l'enfant et se figurer ce que peut être ce
meilleur intérêt est un exercice complexe et souvent épineux. Chaque cas est en outre
un cas d'espèce, le meilleur intérêt de l'enfant A n'étant pas celui de l'enfant B, et l'on
doit par conséquent se méfier des écoles, des thèses générales ou des théories plus ou
moins passagères sur le sujet. Les juges n'étant par ailleurs ni psychiatres, ni
psychologues, ni pédiatres, ni travailleurs sociaux, leurs opinions en matière de garde,
lorsqu'elles s'expriment dans le cadre judiciaire, ne peuvent reposer que sur la preuve
qui leur est présentée, y compris la preuve d'experts, le cas échéant, et sur l'application
des règles que le droit a élaborées en vue de permettre de dénouer l'impasse entre les
parents. Bien sûr, on ne cachera pas qu'en fin de compte, il y aura dans tout cela une
bonne dose d'appréciation discrétionnaire, inévitable vu le caractère fortement
individualisé de chaque situation et vu l'impossibilité de savoir si la décision sera, en
fait, la bonne : on ne peut que l'espérer, sachant que son exécution dépendra non
seulement de l'enfant, mais de tous ceux qui l'entourent et qui en sont responsables, au
premier chef desquels les parents.
* *
[64] Cela dit, il faut rappeler d'abord qu'en matière de garde, « aucune forme
d'arrangement n'est privilégiée a priori »32, la garde partagée ne jouissant d'aucune
présomption favorable33 et toute ordonnance devant être rendue en fonction du meilleur
intérêt de l'enfant en cause, selon les faits particuliers de l'espèce, et compte tenu d'un
certain nombre de facteurs dont, bien sûr, les capacités parentales des parties, de
même que « la compatibilité de leur projet de vie pour l'enfant et la présence de bonnes
communications entre les parents ou, à tout le moins, une capacité de communiquer
une fois l'arrangement en place »34. C'est ce que rappelle également la Cour dans Droit
de la famille — 0783235 et dans Droit de la famille — 0802236. Dans le premier, elle écrit
que :
[27] La règle cardinale en la matière demeure le meilleur intérêt de l'enfant.
Cet intérêt s'évaluera à l'aide d'un certain nombre de facteurs que mon collègue
le juge Dalphond, alors à la Cour supérieure, résume de la façon suivante :
32 T. L. c. L.A.P., [2002] R.J.Q. 2627 (C.A.), p. 2634, paragr. 41.
33 Ibid., p. 2633, paragr. 39.
34 Ibid., p. 2633-2634, paragr. 39.
35 Voir supra, note 10.
36 [2008] R.D.F. 567 (C.A.).
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De l'avis du tribunal, cela signifie que lorsque la capacité parentale de chacun
des parents est bien établie et lorsque ceux-ci sont prêts à consacrer le temps et
les ressources requis pour le mieux-être de leurs enfants et qu'il n'y a pas de
contre-indications, tels des motifs psychologiques (développement de l'enfant
non encore adéquat), géographiques (nécessité de déplacements prolongés),
éducatifs (incompatibilité des projets de développement proposés par chacun
des parents), de santé (nécessité de continuité de certains soins spécialisés), la
garde conjointe doit être envisagée très sérieusement. Le fait que l'un des
parents n'y consente pas ou qu'il existe certaines difficultés de communications
entre les parents, ne fait pas alors obstacle à ce type de garde. [renvoi omis]37
[L’italique est dans le texte original.]
[65] Et dans le second :
[8] Il faut ici noter que la preuve administrée et plusieurs des constats de la
juge de première instance démontrent la présence en l’espèce de tous les
principaux facteurs militant en faveur d’une garde partagée :
- la capacité parentale des deux parents. La juge note qu’il s’agit d’un père
« qui ne s’improvise pas […] et qui veut s’impliquer » (paragr. 60);
- la proximité des résidences des parties. En quittant la résidence familiale,
l’appelant a loué un appartement situé à 1,5 kilomètre de la résidence
que l’intimée a conservée. Cet appartement est également situé à 800
mètres de l’école fréquentée par l’aînée et les deux jumelles;
- la stabilité et l’intérêt des enfants. L’appelant a organisé le
fonctionnement de la cellule familiale fractionnée de façon à minimiser les
impacts sur les enfants, notamment en ce qui concerne l’école et la
garderie. Il bénéficie de plus d’un horaire de travail normal de 08 h 30 à
16 h 30 favorisant sa disponibilité auprès des enfants;
- l’absence de conflit et la capacité des parents de communiquer;
- la juge souligne par ailleurs que le fait que l’un des parents n’y consente
pas ou qu’il existe certaines difficultés de communication entre eux ne fait
pas automatiquement obstacle à une garde partagée (paragr. 35);
- la juge constate enfin que l’intimée a été excessive dans certaines
attitudes et rappelle qu’elle doit être attentive à ne pas causer de conflit
de loyauté chez ses filles (paragr. 14 et 51). Selon les auteurs Pineau et
Pratte, la garde partagée est justement susceptible d’éviter à l’enfant ces
pénibles conflits de loyauté [renvoi omis].
37 Droit de la famille — 07832, voir supra, note 10, paragr. 27.
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[66] Citons également l'arrêt G.G. c. J.P.38, qui exprime l'essentiel :
[4] Par ailleurs, la garde partagée n’est plus exceptionnelle et doit être
considérée sérieusement lorsque la capacité parentale existe chez les deux
parents, que leur projet de vie pour l’enfant est compatible et que l’on peut
anticiper une certaine capacité de communication une fois l’arrangement mis en
place : L.(T.) c. P.(L.A.), REJB 2002-39955 (C.A.); G.(D.-P.) c. M.(D.), REJB
2004-61245 (C.A.)
[5] Que la problématique se pose en matière de divorce ou de cessation de
vie commune, le juge doit rechercher, au regard de l’ensemble des faits prouvés,
l’arrangement favorisant le plus de contacts entre l’enfant et chacun de ses
parents et qui soit compatible avec l’intérêt de l’enfant.
[67] Bref, selon la jurisprudence, les conditions suivantes doivent être considérées
afin d'apprécier l'opportunité d'une garde partagée : l'intérêt et la stabilité de l'enfant; la
capacité parentale de chaque partie, leur capacité de communiquer entre eux et
l'absence de conflits; la proximité ou l'éloignement de leurs résidences respectives; la
présence d'une contre-indication particulière39. Le désir de l'enfant, lorsque celui-ci a
l'âge et la maturité nécessaires, ce qui n'est pas ici le cas, doit également être pris en
considération40.
[68] En l'espèce, considérant tous et chacun de ces critères, la garde partagée sera
ordonnée et aurait dû l'être.
[69] Je signale tout d'abord que la preuve n'est pas très élaborée, se résumant aux
témoignages des parties et à quelques documents. Les grands-parents, qui paraissent
assez présents de chaque côté, n'ont pas témoigné et pas davantage d'autres
membres de leurs familles respectives ou leurs employeurs; aucune expertise
psychosociale ou psychologique n'a été produite.
[70] C'est donc à la lumière de cette preuve relativement mince, mais néanmoins
suffisante, que l'on devra examiner les critères pertinents.
[71] A priori, l'intérêt de l'enfant commande qu'il entretienne les rapports les plus
étroits possibles avec les deux parents, la dissolution de la relation conjugale ne devant
pas entraîner la disparition ou l'étiolement de la relation parentale41. La stabilité du
38 2005 QCCA 210.
39 Voir aussi, par exemple : Droit de la famille — 072386, [2007] R.D.F. 655, paragr. 32 (C.A., où les
parents d'un enfant de 4 ans, qui entretenaient des relations très conflictuelles, habitaient l'un à
Québec et l'autre à Montréal). Voir également : Michel TÉTRAULT, Droit de la famille, 3e éd.,
Montréal : Les Éditions Yvon Blais inc., 2005, p. 1489 et s.; Jean PINEAU et Marie PRATTE, La
famille, Montréal : Les Éditions Thémis inc., 2006, paragr. 322, p. 474 et s., et paragr. 523, p. 859 et
s.
40 Droit de la famille — 07832, voir supra, note 10, paragr. 28.
41 Voir à ce sujet : Michel TÉTRAULT, op. cit., voir supra, note 39, p. 1482; Jean PINEAU et Marie
PRATTE, op. cit., voir supra, note 39, paragr. 523, p. 859 in fine et 860.
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rapport entre chacun de ses parents et l'enfant est cruciale au développement de ce
dernier et l'on ne saurait, dans les circonstances que révèle la preuve de l'espèce,
privilégier l'apport de l'une des parties au détriment de l'autre. C'est leur double
contribution qui permettra l'épanouissement de l'enfant.
[72] Rien dans la preuve ne démontre par ailleurs que les parents ont des projets de
vie incompatibles ou que leurs différences sont d'une nature et d'une importance telles
que la façon de l'un devrait être privilégiée par rapport à la façon de l'autre ou qu'elles
rendent la garde partagée impossible ou nuisible. En l'espèce, le fait que l'enfant ait eu
un an à l'époque du jugement de première instance et un peu moins de deux
maintenant n'est donc pas un obstacle à la garde partagée, son intérêt et celui de sa
stabilité affective favorisant plutôt une telle garde.
[73] La capacité parentale des parties est établie. Elles ont peut-être des reproches à
s'adresser mutuellement, mais cela ne semble pas affecter leurs relations avec l'enfant
ni le fait qu'elles s'en occupent bien toutes les deux. On doit noter aussi que les deux
parents ont des disponibilités analogues, et l'affaire n'est pas de celles où la mère aurait
une disponibilité beaucoup plus grande que le père ou vice-versa. Les deux parents
travaillent à temps plein (la mère dans une garderie que fréquente l'enfant, le père
comme mécanicien automobile) et l'on constate dans les deux cas une certaine
implication des grands-parents.
[74] Comme on l'a vu plus tôt, l'intimée, tant dans son témoignage que dans son
exposé, essaie de mettre en doute la disponibilité de l'appelant, alléguant que ce n'est
pas lui qui s'occuperait de l'enfant lorsqu'il exerce ses droits d'accès : il ne s'agit là
cependant que d'insinuations. L'intimée allègue aussi que l'appelant continue de
travailler la nuit et les fins de semaine, ce que nie l'intéressé. Les explications que
fournit ce dernier et son engagement à cet égard sont plus crédibles que les allégations
de l'intimée, qui semble considérer que son témoignage suffit, sans égard à la preuve
qui le contredit.
[75] Bref, tant au chapitre des capacités parentales que de la disponibilité, la garde
partagée paraît possible.
[76] Qu'en est-il maintenant de la capacité des parties à communiquer, élément
évidemment primordial, quel que soit l'arrangement de garde, d'ailleurs, et qui n'est pas
moins important en cas de garde partagée. En l'espèce, les parents, dans leurs
témoignages respectifs, concèdent l'existence de conflits qui persistent entre eux :
conflits financiers liés à la rupture, mais aussi difficulté plus générale de communiquer
l'un avec l'autre. Les deux s'accusent mutuellement de non-collaboration. L'intimée
insiste particulièrement sur cette absence de communication et sur ces conflits. La
preuve révèle pourtant qu'au delà de ces affirmations, les parties ont réussi, depuis leur
séparation, à communiquer l'une avec l'autre au sujet de l'enfant, et ce, au plus grand
avantage de ce dernier. Ainsi, quelques jours à peine après leur séparation, elles ont
conclu une première entente amiable au sujet de la garde, hors de tout contexte
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judiciaire. Elles en ont conclu une seconde, quelques mois plus tard, en attendant le
jugement. Elles ont un cahier de communications (ce qui est un atout, même si l'intimée
semble prétendre que la formule lui a été imposée par l'appelant en vue de contrôler sa
conduite42); elles s'informent des besoins et des activités de l'enfant. Les parties ont
donc en réalité démontré qu'elles avaient la sagesse et l'intelligence nécessaires pour
communiquer à propos de l'enfant, malgré les conflits qui les opposent par ailleurs.
Comme le souligne la jurisprudence43, l'existence de conflits sur un sujet ou un autre
n'est pas nécessairement un obstacle à la garde partagée, pour autant que les parties
arrivent à les surmonter quand il est question de l'enfant, ce qui est le cas ici. Il faut
aussi se garder d'une surexigence à ce chapitre, pour éviter qu'un parent n'use de l'idée
de conflits de manière stratégique, dans le but d'affecter le choix des modalités de
garde. Comme l'explique le juge Dalphond dans T.L. c. L.A.P.44 :
[44] Il est vrai que certains commentaires du juge laissent entendre que la
difficulté de communication est un obstacle à toute garde partagée alors que la
jurisprudence la plus récente est nuancée sur ce sujet. Les juges veulent ainsi
éviter d'accorder au parent qui a la garde des enfants un outil puissant, voire
même un droit de veto, sur tout changement subséquent en adoptant un
comportement dicté par le désir de « préserver » sa position et consistant à
rendre difficiles ou impossibles des communications normales entre des parents
réellement soucieux du meilleur intérêt de leur enfant.
[77] Quant à l'élément proximité ou éloignement des résidences respectives des
parties, j'estime que cet élément ne constitue pas ici un obstacle à la garde partagée.
La mère habite ville A et le père, ville C. Ce ne sont pas là des villes qui sont si
distantes l'une de l'autre que la garde partagée soit impossible à envisager ou à
pratiquer considérant l'âge de l'enfant, qui ne fréquente pas encore l'école.
[78] Par ailleurs, il faut noter qu'avant la séparation des parties, alors qu'elles
habitaient ensemble à ville C, l'intimée a inscrit l'enfant à la garderie où elle travaille à
ville A45. Il ne lui semblait donc pas qu'un déplacement quotidien ville C/ville A soit
nuisible à l'enfant. Elle peut difficilement prétendre le contraire maintenant pour
empêcher une garde partagée, qui va en fait minimiser la durée des trajets de l'enfant à
la garderie les jours où il sera avec sa mère, qui a redéménagé à ville A.
[79] Cela dit, l'appelant, qui pourrait très bien choisir de laisser l'enfant à la garderie
de ville A lorsqu'il est sous sa garde (solution qui favoriserait la stabilité de
l'environnement de l'enfant), pourrait aussi choisir de l'inscrire dans une garderie de ville
C ou des environs, ce qui réduirait les déplacements (l'enfant fréquentant la garderie de
ville A lorsqu'il est avec sa mère et celle de ville C lorsqu'il est avec son père). Aucune
42 Exposé de l'intimée, paragr. 12.
43 Voir par exemple : Droit de la famille — 07832, voir supra, note 10, paragr. 27, renvoyant à Droit de
la famille — 3237, B.E. 99BE-210 (C.S.); G. G. c. J. P., voir supra, note 38, paragr. 6; O.(M.) c.
M.(N.), EYB 2006-103666 (C.A.), paragr. 2; J.P. c. Y.M., voir supra, note 31, paragr. 10.
44 Voir supra, note 32, p. 2634.
45 Voir pièce D-3, annexe III de l'exposé de l'intimée.
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preuve prépondérante n'a été faite que ce type d'arrangement alternatif pourrait priver
l'enfant de sa place à la garderie de ville A qu'il fréquente actuellement.
[80] Je concède que la garde partagée impose un fardeau à l'enfant en termes de vaet-
vient, mais ce fardeau est inhérent à la plupart des ordonnances de garde partagée,
qui implique par sa nature même un double domicile et des allers-retours entre les
deux, et ne peut évidemment pas être considéré comme un empêchement en lui-même
absolu : il n'y aurait autrement jamais de garde partagée. Ce n'est pas l'idéal, soit, mais
toutes les situations de garde ont leurs inconvénients et, dans les circonstances, vu
justement l'âge de l'enfant, la distance ville A/ville C ne peut être la raison de faire
obstacle à une garde partagée qui répond à tous les autres critères. La situation devra
bien sûr être réévaluée lorsque l'enfant sera à la veille de fréquenter l'école.
[81] Afin tout de même de réduire les inconvénients liés au déplacement, la garde
partagée devrait ici se faire en alternance de 7 jours en 7 jours, plutôt que selon le
modèle 5-2-2-5, comme le suggère l'appelant, ou 4-3-3-4. L'alternance 7 jours-7 jours
favorise l'établissement d'une routine chez chacun des parents et, par conséquent, la
stabilité de l'enfant.
[82] Enfin, la preuve ne révèle pas de contre-indication particulière à une garde
partagée : l'enfant est en bonne santé (hormis, peut-être, cette intolérance aux oeufs,
dont les deux parents sont au fait, intolérance qui ne suffit évidemment pas à empêcher
la garde partagée), il semble se développer bien. Malgré ce qu'affirme l'intimée, rien ne
permet de conclure sérieusement que l'exercice des droits d'accès par l'appelant crée
des difficultés qui militeraient à l'encontre d'une garde partagée.
[83] Au total, considérant l'ensemble des critères applicables, je conclus, sur la base
de la preuve présentée par les parties, qu'il est dans l'intérêt de l'enfant d'ordonner la
garde partagée.
* *
[84] Quelques mots enfin sur la pension alimentaire.
[85] Vu l'ordonnance de garde partagée, il y aura lieu de supprimer cette pension
pour l’avenir. À compter du moment où débutera la garde partagée, selon les modalités
établies par le présent arrêt, il n'y aura donc plus lieu à paiement d'une pension
alimentaire, les parents se partageant également le temps de garde et gagnant des
revenus équivalents. S'il s'avérait que les revenus des parties changent ou aient déjà
changé de manière significative, elles pourraient s'adresser à la Cour supérieure pour
faire régler la question.
[86] Y a-t-il lieu cependant de réformer le jugement de première instance pour la
période courue entre la date de la requête de l'appelant et celle où débutera la garde
partagée? Il faut répondre à cette question par la négative.
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[87] Tout d'abord, l'appelant prétend qu'on ne lui a pas laissé l'occasion de faire la
preuve des difficultés excessives que lui causerait la pension décidée par la juge, sur la
base du barème applicable.
[88] Ce moyen ne peut être retenu.
[89] D'une part, la requête de l'appelant lui-même comporte une conclusion
demandant la fixation d'une pension alimentaire. Il devait donc, à l'audience sur le fond
de sa requête, être prêt à aborder le sujet, qui est inévitable dès qu'il est question de
garde d'enfant. Et si lui-même ou son avocate ne l'étaient pas, il n'y a pas lieu pour ce
motif de réviser le jugement.
[90] D’autre part, la lecture des notes sténographiques montre que l'appelant a eu
l'occasion de présenter son point de vue sur la pension, par l'intermédiaire de son
avocate, lors des plaidoiries. Il est vrai que le débat fut assez bref et qu'il a porté surtout
sur les revenus de l'appelant46. On note aussi un bref échange sur la date du point de
départ de cette pension. Mais nulle part l'avocate de l'appelant n'a-t-elle soulevé la
question des difficultés excessives que son client pourrait éprouver à cet égard, au sens
de l'article 587.2 C.c.Q. Ces difficultés ne sont d'ailleurs pas précisées dans l'exposé de
l'appelant, si ce n'est pour signaler qu'il assume seul le transport de l'enfant, ce qui n'est
certes pas suffisant pour constituer une difficulté excessive, s'agissant d'un trajet entre
ville C et ville A.
[91] Enfin, il n'y a pas lieu de modifier le point de départ de la pension fixé par le
jugement de première instance.
[92] Cela signifie donc que de la date de la signification de la requête de l'appelant
jusqu'à la date à laquelle la garde partagée débutera, le jugement de première instance
demeurera inchangé au regard de la pension alimentaire.
* * *
[93] Pour ces raisons, je suggère d'accueillir l'appel, pour partie, d'infirmer en
conséquence et dans la même mesure le jugement de première instance et de rendre
les ordonnances suivantes, la garde partagée devant commencer au mois d'août 2009,
afin de faciliter la transition et la prise des arrangements nécessaires :
ORDONNE la garde partagée de l'enfant X, né le [...] 2007, à compter du
dimanche 2 août 2009, l'enfant étant avec chacun de ses père et mère
une semaine en alternance, du dimanche soir, 19 heures 30, au dimanche
soir, 19 heures 30;
46 Notes sténographiques du 3 juillet 2008, p. 152 et s.
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ORDONNE que l'enfant soit avec l'intimée, sa mère, pour la semaine
commençant le 2 août 2009, l'alternance s'établissant par la suite avec
l'appelant, son père;
ORDONNE que d'ici au 2 août 2009, l'ordonnance de garde prononcée
par les paragraphes 2 et 4 du jugement de première instance reste en
vigueur;
ORDONNE à l'appelant de verser la pension alimentaire décrétée par le
paragraphe 5 du jugement de première instance jusqu'au mois de juillet
2009 inclusivement, qui en marquera le dernier paiement, aucune pension
alimentaire n'étant exigible par la suite, sauf changement significatif dans
la situation des parties, qui devront alors s'adresser à la Cour supérieure;
ORDONNE que, malgré la garde partagée, les parents se divisent
également la période des Fêtes, du 24 décembre au 2 janvier
inclusivement, l'enfant étant avec l'appelant (père) pour Noël les années
paires et avec l'intimée (mère) les années impaires;
ORDONNE que, malgré la garde partagée, l'enfant soit avec sa mère le
jour de la Fête des Mères et avec son père le jour de la Fête des Pères,
dans chaque cas de 9 heures à 19 heures 30;
ORDONNE que le parent qui commence sa période de garde assume le
transport de l'enfant et vienne donc chercher celui-ci chez l'autre parent;
PERMET aux parents de prendre, de concert, tout autre arrangement ou
de modifier de consentement les ordonnances ci-dessus.
[94] Le tout devrait être sans frais, les circonstances ne justifiant pas de déroger à la
pratique usuelle en matières familiales.
MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.
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